Desde el Tercer Piso

Convertido en un pleito de instituciones estatales y en una pugna de abogados, el destino de los aportes al FONAVI está inmerso en una complicación jurídica que, aquí, trataremos de dilucidar para que podamos entender de que estamos hablando.

Como lo relaté en un post anterior, el Fondo Nacional de Vivienda fue creado en la dictadura de Francisco Morales Bermúdez para la construcción de casas y servicios básicos para todos los trabajadores, a quienes se les descontaba una parte de su sueldo por este motivo. Dicho descuento procedió hasta 1998, en que el FONAVI fue disuelto. Los beneficiarios de dichos programas fueron pocos y buena parte del dinero solo Dios y los gobernantes entre 1979 y 1998 saben en que se utilizaron.

Por ello, es que se fueron formando diversas Asociaciones de Fonavistas, a fin que se les devolviera los aportes dados durante años. Algunos consideran que dicha devolución puede hacerse mediante programas de vivienda y hay otros, en la expectativa de una pronta jubilación o ante un presente desempleo, que solicitan una devolución individual, para disponer de lo que consideran sería una suma importante de dinero. Este es el problema social de fondo a atender, pero que, como vemos, tiene varias complicaciones legales.

Los fonavistas, durante varios años, han reclamado la realización de un referéndum para que todos los ciudadanos podamos decidir si es que se devuelven o no dichos aportes. El Jurado Nacional de Elecciones se ha opuesto a la realización de esta consulta, debido a que considera, de acuerdo a fallos que anteriormente dio el Tribunal Constitucional, que nos encontramos ante un tributo y, tal como lo señala la Constitución que nos rige, los temas tributarios no están sujetos a referéndum. Y no lo están por una cuestión elemental: ¿quién no quiere pagar menos tributos?

Ahora bien, según nuestra Carta fundamental, hay 3 tipos de tributos: los impuestos, las contribuciones y las tasas. El impuesto se recauda y va a un fondo común que el Estado utiliza para cualquier fin que crea conveniente, la contribución se destina a un uso específico por parte del Estado y la tasa es empleada para un servicio puntual.

Muchos abogados consideran que el aporte al FONAVI es una contribución y, por tanto, no debe ser materia de un referéndum. Ello implicaría, además, que la devolución sea improcedente, a menos que el Estado decida devolver los aportes a través de programas similares al FONAVI. Es decir, no estaríamos ante un derecho, sino ante una medida de liberalidad por parte del gobierno, para solucionar un problema social generado por el mal uso de estos fondos.

Pero otros especialistas en Derecho consideran que nos encontramos ante un aporte que no reviste naturaleza tributaria. Y, por lógica, se producían dos efectos: la devolución de los aportes en forma individual y, además, si cada aporte pertenecía a quien lo hizo y, era pasible, por tanto, del derecho de propiedad privada, no podía estar sujeto a la realización de un referéndum.

¿Qué es lo que ha ocurrido entonces? Pues, para decirlo en castellano simple, el Tribunal Constitucional no ha justificado bien sus sentencias sobre este tema y el Jurado Nacional de Elecciones se olvida que los fallos judiciales de última instancia deben cumplirse, por más erróneos que estos sean.

La primera sentencia del TC señaló que estabamos ante un aporte no tributario, pero (primer error), no indicó claramente porque se apartaba de sus precedentes anteriores que si señalaban su naturaleza tributaria y, posteriormente (segundo error) convoco a un referéndum para decidir sobre los aportes, cuestión que, como hemos visto, resulta ilógica si se trata de fondos sobre los que se tiene propiedad privada.

El JNE, como sabemos, tercamente se opuso, con el apoyo de un sector del gobierno que pretende manipular al TC como le viene en gana, dado que este organismo se ha convertido en el control principal de los yerros de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

Pero, en un afán de quedar bien con Dios y con Satanás, al mismo tiempo, el TC ha emitido una segunda sentencia que complica más las cosas. Si bien insiste en que estamos ante un aporte no tributario, el mismo no tiene carácter individual. Por tanto, las soluciones que podrían darse serían colectivas. Es decir, olvidénse del dinero en efectivo, sino que pagaremos en bonos, acceso preferencial a programas tipo Mi Vivienda o cuestiones similares.

Pero, además, se limitan los montos y supuestos beneficiarios. Se dice que el monto a devolver se puede reducir, pudiendo deducirse del monto aportado, los programas ejecutados por el Estado con cargo al Fondo y se excluirían a las personas que, entre otros supuestos, hubieran accedido parcial o totalmente a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las circunstancias, hubieran concretado su derecho a la vivienda digna.

Y claro, el TC sigue insistiendo en el referéndum como mecanismo para canalizar este tema. Y, tercamente, el JNE sigue diciendo que no acatará la sentencia.

A estas alturas, me va quedando claro que, conforme pasen los días, este asunto se enredará más. Entre un gobierno que no quiere pagar, una caja fiscal que se puede ver afectada, un Tribunal Constitucional que no fundamenta bien sus fallos y un Jurado Nacional de Elecciones que quiere ser un ente sin controles, estamos asistiendo ante una comedia de equivocaciones que puede terminar con dos consecuencias claras: la dilación en la solución de un problema social que tiene varios años sin resolverse y una afectación fuerte de la institucionalidad en el Perú.

Mientras tanto, señores fonavistas, parece que van a tener que ir viendo en que banca se sientan a seguir esperando. La solución a su problema está tan lejos como nuestra clasificación al próximo mundial de fútbol. Y de ello, parece que nadie quiere hablar.

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Durante el primer gobierno de Alan García, se acusó – con justicia – al partido de gobierno de pretender copar al Poder Judicial, tarea que se cumplió con creces durante la segunda mitad de los años ochenta.

Pero en esta nueva experiencia de gobierno, la línea es otra: pelearse con los órganos de justicia, nacionales e internacionales. Basta hacer un rápido repaso a la lista de hechos de los últimos días para comprobar que el gobierno viene en un serio conflicto no solo con dichos organismos, sino con lo que representan: el respeto a la legalidad, la Constitución y los derechos fundamentales de las personas.

El primer caso es el de la devolución de los aportes al FONAVI. Como lo comenté la última vez que traté este tema, el gobierno se ha empecinado en buscarle torcer el brazo al Tribunal Constitucional. Lo ha hecho con un abierto apoyo al Jurado Nacional de Elecciones y ahora busca que el Tribunal “consulte” con el Poder Ejecutivo la siguiente sentencia sobre este problema. Consulta que, claro esta, implica que el TC no vuelva a decir que se tienen que devolver los aportes de los trabajadores para un Fondo de Vivienda que se utilizó escasamente para los fines para los que fue creado.

Pregunta: ¿por qué el gobierno sigue buscando tres pies al gato para no cumplir una sentencia que, nos guste o no, tiene que acatarse?

Pero allí no quedan las cosas. La reciente huelga de los trabajadores del Poder Judicial – hecho convertido, por su repetición, en un clásico de la política peruana – ha vuelto a sacar a la luz el añejo conflicto por el presupuesto del Poder Judicial. Luego que no aumentaran la suma destinada para sus actividades y con la huelga ya declarada, se aprobó una norma para entregar un bono a cada trabajador. Como los fondos dependen del Ministerio de Economía y Finanzas, Jorge del Castillo apuesta a la malcriadez como medio para negarle a Francisco Távara cualquier monto con relación a este tema, olvidando que existe una disposición legal que lo obliga a pagar esta suma.

Y claro, esto nos lleva a preguntar, tanto a Del Castillo como a Távara, si es que ambos han leído la sentencia del TC sobre el presupuesto del Poder Judicial, que señala la autonomía de este poder del Estado para elaborar sus propias cuentas y que, además, implica que el PJ tenga metas y objetivos claros en materia de reforma judicial. ¿Pueden decir ambos funcionarios que han cumplido con este deber?

Para culminar, en lo que constituye una más de sus desatinadas declaraciones, Jorge del Castillo insistió en la defensa a ultranza de Francisco Morales Bermúdez. Como dijimos durante el fin de semana, la actitud negativa que tiene el gobierno hacia lo que parece ser una declaración judicial de rutina implica el menosprecio que tiene hacia los derechos de todos, incluyendo los del propio Morales Bermúdez, que quiere acudir a la cita con la justicia.

Peor aun, se sigue insistiendo en no pagar las indemnizaciones en el caso Castro Castro y presentar este hecho como si fuera un logro del Estado peruano. Como lo señala el ex secretario ejecutivo de la CVR, Javier Ciurlizza:

“Naturalmente, hay un sentimiento comprensible por la magnitud de los crímenes de SL, pero ese es un tema político interno. En términos jurídicos, si la CIDH determinó que hubo violación de derechos humanos, el Estado está obligado a restituir esos derechos”.

¿Por qué el gobierno actúa de esta manera en estos casos? Mi hipótesis es que, al no tener oposición política, se siente bastante cómodo con no tener ningún tipo de controles. Al existir instituciones como el Poder Judicial – que citará a García como testigo en casos de derechos humanos durante este año -, el Tribunal Constitucional y las cortes internacionales que le dicen al gobierno que tiene que hacer cosas que no son de su agrado, el gobierno reacciona de mala manera, olvidando que el primer compromiso que adquirió no es con sus intereses, sino con el respeto al orden legal y a los derechos de todos los peruanos. Ha sido la tónica durante todo el periodo que Alan lleva en Palacio y que parece que no cambiara.

Como dice el dicho, Alan pasó por la Facultad de Derecho – en realidad, por dos -, pero parece que la Facultad de Derecho no pasó por él.

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No tengo vocación de Nostradamus o de Xandrox. Pero no hace falta tener dotes de adivino para darse cuenta de lo que va a ser el lio caliente del verano: el FONAVI.

Para quienes se encontraban en edad de pediatria o eran nonatos a finales de los años setenta, el Fondo Nacional de Vivienda fue una de las últimas criaturas creadas por el gobierno militar, para supuestamente financiar prestamos para la construcción o adquisición de viviendas, a través de una retención del sueldo de los trabajadores en planilla.

Como se imaginarán, el dichoso fondo no sirvió para los fines planeados. Solo el 3.6% de los aportantes se benefició de los créditos del FONAVI y el resto de la plata fue utilizada en otros asuntos. (¿Por cierto, García Pérez nos puede aclarar que se hizo con el FONAVI durante su gobierno?). En 1998, el Fondo fue cerrado y reemplazado por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad, que duró hasta hace unos 3 años.

Durante varios años, las asociaciones de fonavistas han procurado que el Estado les devuelva los aportes que hicieron durante todos los años que duró el Fondo. Los resultados fueron exiguos hasta una reciente y polémica sentencia del Tribunal Constitucional.

El TC señaló dos cuestiones importantes: a) que la naturaleza de los fondos del FONAVI no es tributaria; b) que no tratándose de materia tributaria, procedía la petición de un referéndum para definir el destino final de dichos aportes.

¿Por qué digo que la sentencia es polémica? Porque nuestros abogados laboralistas y tributaristas no terminan de ponerse de acuerdo sobre la naturaleza de dichos aportes y, además, como pregunta lógica y válida, si los fondos son de libre disposición, ¿por qué hacer un referéndum para definir su destino?

Al margen de dichas cuestiones legales, lo cierto es que estamos ante una sentencia de última instancia y, por tanto, es de obligatorio cumplimiento por parte de todas las instituciones.

Claro, como estamos en el Perú, la telenovela ha seguido. Y es que el Jurado Nacional de Elecciones no convocará a referéndum para definir la situación del FONAVI. Y es que el JNE sigue basándose en que los aportes son un tributo para denegar este tema. Y, además, en que el TC había dado sentencias en las que consideró a los aportes de los fonavistas como tributo. Es decir, lio de abogados y capricho para no poner un tema extremadamente sensible sobre la mesa. Si la sentencia se expidió, pues el JNE tiene que acatar lo que haya dicho el Tribunal, por más que no esté de acuerdo con lo señalado por el fallo.

Para completar el sainete, ya los políticos han salido a opinar. Alan sutilmente ha salido en favor del JNE, mientras que nuestros parlamentarios ya planean recortarle facultades al TC (nuevamente el síndrome Flores - Araoz). Por su parte, para morigerar los ánimos, el magistrado Fernando Calle ha dicho que el TC emitirá en las próximas semanas una nueva sentencia sobre el tema.

El lio es bastante grosso. Y es que, además de las aristas jurídicas e institucionales que hemos cubierto en los párrafos anteriores, hay dos temas a contemplar y que son los más sensibles. El primero es el económico y tiene que ver con como pagar estos aportes sin que la caja fiscal se resienta demasiado. (Para veamos la posible magnitud, el propio Alan ha dicho que aportó 20,000 soles al FONAVI).

Pero el gobierno también tiene que contemplar que, si el TC ha dicho que este dinero se puede disponer en su favor, tienen el derecho de reclamar que se les devuelva. Asimismo, hay un tema social de por medio, ya que muchos de los aportantes tienen expectativas en la devolución de estos aportes, para tener una vejez digna, más allá de las exiguas jubilaciones del Estado.

Toda una papa caliente. La primera del 2008. A tenerla en cuenta.

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