Desde el Tercer Piso

Hola Pamela:

Dado que tu comentario me parece quizás el más valioso que me han dejado en meses, me doy un tiempito para responderlo. Básicamente, solo hacer tres atingencias.

1. En efecto, Gunther Jakobs fue el jurista que más objecciones puso a la autoria mediata y postuló la tesis de la coautoria para este tipo de casos. En base a sus críticas y a otras observaciones, Roxin reformuló su teoría. Y lo que tenemos ahora, aplicándose en estos casos, es una teoría mas precisa. Quien la ha desarrollado más en el Perú es Iván Meini, ex procurador anticorrupción.

2. En el Perú, ya se ha aplicado en dos casos la autoría mediata: En la sentencia a la cúpula de Sendero Luminoso y, una segunda, en el caso La Cantuta, en uno de los procesos en que se ha dividido este caso (comprende a Julio Salazar Monroe y algunos integrantes del grupo Colina). De esta segunda sentencia, extraigo esta explicación sobre la autoría mediata:

“En sede nacional, el profesor Iván Meini desarrollando la autoría mediata por dominio de la organización, señala “… en el marco de un aparato organizado de poder y desde la perspectiva del hombre de atrás, la organización en cuanto mecanismo de poder que funciona automáticamente es ya un instrumento o herramienta. Por lo mismo, y siempre desde la perspectiva del hombre de detrás, los ejecutores pueden ser considerados como una “herramienta” o un “instrumento”, tan igual como los recursos financieros o materiales, pues todos se usan por igual en la consecución del plan…”

“…La posibilidad de sustituir a los ejecutores es, en puridad, un dato fáctico cuya ausencia no tiene porque distorsionar el dominio que puede ostentar el hombre de detrás sobre los subordinados ejecutores, ni cuya presencia tiene que condicionar la existencia de tal dominio. Este dominio podrá cimentarse sobre la relación de jerarquía, el mayor conocimiento e información que tiene el órgano directivo en comparación con su subordinado pero, fundamentalmente, sobre la disponibilidad del ejecutor sobre el hecho ilícito. Este dominio, así configurado, puede proyectarse indistintamente sobre un solo subordinado o sobre un colectivo de ellos que sean intercambiables. La misma disponibilidad, obediencia, sumisión y capacidad para realizar el hecho antijurídico muestra quien no es reemplazable sobre aquel otro que sí lo es”

“… el concepto “marginalidad del Derecho” sobre el cual se edifica el dominio de la organización hace referencia no a un Derecho positivo, sino a un supra conjunto de valores, propios de las sociedades civilizadas y del Estado de Derecho. Sólo así que en los casos en los que el aparato de poder es el propio estado, y éste se ha procurado una cobertura legal que ampara su actividad, sus actos sigan siendo “crímenes”. Pero, por lo mismo, tal concepto de marginalidad del Derecho pierde su valor para distinguir cuándo y dónde puede existir dominio de la organización y, con ello, pierde sentido como elemento del dominio de la organización. La razón es que no sólo la actividad de un aparato organizado de poder discurre en esta marginalidad del Derecho, sino que todos los delitos que se cometen en el mundo “civilizado”, desde un genocidio hasta una falta contra el patrimonio, e incluso una infracción administrativa, se oponen a tal supra conjunto de valores. De ahí se deriva que todos los comportamientos penalmente trascendentes, con independencia de que transgredan o no la legislación vigente en el país en el que actúe el aparato de poder, y con independencia de que tengan lugar en el seno de un aparato organizado de poder, constituyen actuaciones que siempre quedan fuera de tal Derecho supra nacional”

El mismo autor, acota: “La autoría mediata del hombre de detrás y la autoría del ejecutor se fundamentan en diferentes presupuestos. El ejecutor no ha de ser considerado un instrumento en sí mismo, sino que se le atribuye tal nomen sólo desde la perspectiva del autor mediato para fundamentar su responsabilidad. Pero para argumentar la propia responsabilidad penal del ejecutor, éste habrá de ser considerado como autor. Es pues un concepto normativo, que nada tiene que ver con el dominio de la voluntad, ni con un dominio fáctico, sino, únicamente, con la posibilidad de valerse de la actividad de una organización, en la cual destaca un conjunto de ejecutores predispuestos a llevar a cabo los mandatos que reciban…

En palabras del profesor Yván Montoya, “…para imputar un hecho a título de autor mediato por dominio de la organización debe evidenciarse por parte del hombre de atrás la creación, el no control o el incremento de un riesgo relevante que le sea imputable objetiva y subjetivamente. Pues bien, en estos casos el riesgo viene determinado por el aparato de poder organizado de manera jerárquica e integrada por una multiplicidad de miembros sustituibles. La creación de este aparato, su no control o el impulso del mismo implican conductas de dominio sobre el fundamento de los delitos ejecutados por los miembros del aparato. Se trata entonces de actos de dominio del riesgo imputables objetivamente al hombre de atrás”

“La imputación subjetiva supone, desde una perspectiva normativa moderada esencialmente conocimiento de la creación del aparato, de su no control o de su impulso, y la decisión de que aquel continúe con sus actividades ilícitas”

La exposición anterior nos ha permitido establecer que la teoría de la autoría mediata basada en el dominio de la organización ha merecido algunas observaciones, desde su postulación por Roxin, que en vez de decidir su abandono han posibilitado antes bien su desarrollo fortaleciéndola.

3. Creo que para el caso peruano, la explicación más clara de como aplicar la autoria mediata, la da la CVR. Te cito estos párrafos que se refieren a la dimensión jurídica de los hechos:

Se ha planteado en la doctrina una solución de consenso entre las tesis de autoría mediata y coautoría, advirtiendo que la discusión puede ser innecesaria. Afirma que, si el autor es mediato, en el sentido de que domina el hecho por medio de un aparato organizado de poder, en realidad termina siendo coautor del delito, porque su aporte es fundamental para la comisión del hecho, aun cuando pierda el control en tiempos distintos. Se trataría de una forma de coautoría vertical (la relación mando-subordinado) en contraposición con la coautoría horizontal (la relación entre colegas, camaradas o compañeros de armas, sin relación de subordinación).

La discusión doctrinaria requiere un acercamiento empírico a la naturaleza de los «aparatos de poder» que participaron en el conflicto armado interno que es materia de estudio por parte de la CVR. Una caracterís-tica esencial reside en que la construcción doctrinaria de Roxin encuentra una aplicación más sencilla y directa en aquellos casos en que se ha practicado de manera sistemática y generalizada graves violaciones de los derechos humanos por parte de un Estado totalitario o de un régimen dictatorial. Por ello es que la teoría ha sido aplicada a los jerarcas nazis, a militares argentinos o a Pinochet.

La diferencia con el caso peruano es obvia. Las violaciones de los derechos humanos cometidas por el Estado ocurrieron, por lo general, durante regímenes democráticos, con elecciones periódicas, libertad de expresión y derechos constitucionales vigentes. La aplicación de la teoría no puede ser, entonces, mecánica ni puede justificar por sí sola la responsabilidad del poder político sobre los actos que implican graves violaciones de los derechos humanos. En concreto, si fue sencillo jurídicamente vincular a Videla con todas las desapariciones ocurridas en Argentina, no procede acusar automáticamente como autor mediato o coautor de una violación de los derechos humanos al Presidente Constitucional de la República, ni tampoco a las autoridades polí-ticas militares y civiles. En el caso peruano, por consiguiente, es necesaria una elaboración ulterior.

Debe, sin embargo, señalarse una excepción a esta regla. A partir del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, se estableció un régimen de facto que suspendió la institucionalidad democrática del país a través de la abierta intervención en el Poder Judicial, en el Tribunal Constitucional, en el Ministerio Público y en otros órganos constitucionales. Se gobernó por decreto a través del denominado «Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional», que concentró durante un breve lapso las funciones ejecutivas y legislativas del Esta-do, neutralizando en la práctica el control político y judicial sobre sus actos. A la luz de las más recientes in-vestigaciones judiciales, se puede concluir, además, que durante ese tiempo se hizo uso de los recursos del Estado con la finalidad de organizar, adiestrar y emplear grupos operativos encubiertos que tuvieron como finalidad el asesinato, la desaparición y la tortura de personas, todo ello alrededor de la estructura del Servicio de Inteligencia Nacional. Ello es explicado en el caso correspondiente al autodenominado «Grupo Colina».

Hecha esta salvedad, la aproximación general de este Informe detalla cómo, en contextos democráticos, se produjeron patrones consistentes de violaciones de los derechos humanos cometidos por agentes del Estado. Se ha señalado que estos patrones se verificaron en desapariciones forzadas, torturas, detenciones arbitrarias y asesinatos. La combinación de democracia constitucional y violaciones de los derechos humanos obliga a un análisis más detallado de la relación entre la violación específica y la cadena de mando. Para ello, podría ser útil el análisis de los regímenes de excepción y de las funciones de los comandos político-militares. Como se ha indicado ya, en el Perú se dictaron numerosos decretos declarando el estado de emergencia (artículo 231 de la Constitución de 1979 y artículo 137 de la Constitución de 1993), por medio de los cuales se resmieron el control del orden interno, quedando regulada su participación por medio de la ley 24150 (1985). Tal como se presenta en el capítulo correspondiente a las Fuerzas Armadas, desde el inicio de su intervención en las zonas en estado de emergencia (diciembre de 1982), se establecieron comandos político-militares que concentraron, primero de ipso y luego de iure, facultades extraordinarias en relación al control del orden interno. La organización resultante, en reiterados casos, actuó con una gran dosis de autonomía respecto del poder político, debido precisamente a la abdicación que dicho poder hizo respecto de sus facultades de control y supervisión.

Los patrones de violaciones de los derechos humanos determinados en este Informe corresponden, en numerosos casos, a estos comandos político-militares o a los jefes militares de una zona o subzona de segu-ridad nacional. Se ha señalado en reiteradas ocasiones, en este Informe y en otras fuentes, cómo en las zonas declaradas en estado de emergencia se suspendió, de hecho, el Estado de Derecho y la constitucionalidad. En suma, cabe presumir que en reiteradas ocasiones estas estructuras regionales o locales actuaron al margen de la Constitución y de la ley.

Por ello, la teoría anotada líneas arriba debería comprender, al menos, a la estructura legal y operativa en la que se produjo el hecho. Sin embargo, esta conclusión no es definitiva ni definitoria. El ciclo de la vioencia en el Perú, descrito exhaustivamente en Los períodos de la violencia, así como la información relevante de los patrones, debería servir para concluir si en ese tiempo y lugar en que ocurrió el hecho, existía un patrón consistente de violaciones. Si ello es así, es legalmente pertinente considerar la cadena de mando, por lo menos hasta el jefe del comando político-militar, zona o subzona. La aplicación no es inmediata, pero es posible establecer una presunción que le dé sentido a la ulterior investigación jurisdiccional. El control del jefe militar fue vertical y jerarquizado; sin embargo, es posible que existan elementos que eximan a este jefe militar de determinados hechos específicos.

4. En resumen, la autoria mediata es una teoria jurídica que se ha venido aplicando en los últimos años, no exenta de polémica. Hay juristas que sostienen que no hay oposición entre ella y la coautoría y que incluso se puede llegar a soluciones mixtas. Y, en el caso peruano, no se debe aplicar de modo automático, sino en los casos en que verdaderamente la cadena de mando sea clara y solo hasta los grados en que se pueda determinar.

Como siempre, eres bienvenida a este espacio.

José Alejandro.